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  Urteile
 

Urlaubskassenpflicht bei Vorliegen einer Befreiungsbescheinigung der Soka-Bau


Heranziehung zum Urlaubskassenverfahren trotz vorheriger Befreiung durch Soka-Bau nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 9. November 2009 (10 AZR 850/08) möglich.
 Die Soka-Bau bestätigt Unternehmen, die nicht am Urlaubskassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft teilnehmen müssen, die Befreiung vom Urlaubskassenverfahren. Wichtig sind derartige "Freistellungsbescheinigungen" insbesondere für die Vorlage bei potentiellen Auftraggebern.
Besondere Bedeutung haben diese Bescheinigungen für Unternehmen, die zwar Tätigkeiten ausüben die grundsätzlich dem Bauhaupt- oder Baunebengewerbe zuzurechnen sind, jedoch aufgrund der tarifvertraglichen Vorschriften nicht zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren verpflichtet sind.
Dies gilt für Betriebe, die gemäß Abschnitt VII des § 1 Abs. 2 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) von dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen sind. Ein derartiger Ausnahmetatbestand liegt gemäß Nr. 6 und Nr. 12 der Vorschrift beispielweise für Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks oder des Klempnerhandwerks, des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes, des Elektroinstallationsgewerbes, des Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes sowie des Klimaanlagenbaus vor, soweit nicht Arbeiten der in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV und V VTV aufgeführten Art ausgeführt werden. Dabei kann ein Betrieb im Sinne der Ausnahmetatbestände nur dann vorliegen, wenn in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Tätigkeiten verrichtet werden, die als solche einem der jeweiligen Handwerks- oder Gewerbezweige zuzuordnen sind.
Auch wenn die Soka-Bau eine Bescheinigung über die Befreiung vom Urlaubskassenverfahren erteilt, kann sich ein Unternehmen nicht darauf verlassen, dass diese Bescheinigung zukünftig nicht widerrufen wird. Dies selbst dann nicht, wenn sich der Tätigkeitsbereich des Unternehmens nicht ändert. Das hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 9. Dezember 2009 (10 AZR 850/08) festgestellt.

 In dem zu entscheidenden Fall wurden seit dem Jahr 1996 in einem Betrieb zu über 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit folgende Arbeiten ausgeführt: Anstreich- und Tapezierarbeiten (nicht mehr als 40 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit), Elektroinstallationen (nicht mehr als 11 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit), Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationen (nicht mehr als 16 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit), Betonarbeiten, Fliesenverlegerarbeiten, Maurerarbeiten, Trockenbauarbeiten und Zimmerarbeiten.
Nachdem bereits seit Betriebseröffnung im Jahr 1996 Streit über eine Zugehörigkeit zum Urlaubskassenverfahren bestand, befreite die Soka-Bau den Betrieb mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 von der Teilnahme an den Sozialkassenverfahren. In dem Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass es sich um einen einheitlich strukturierten Betrieb handele, der  - arbeitszeitlich gesehen - überwiegend baufremde Tätigkeiten ausführe. Das Schreiben enthielt einen Hinweis darauf, dass die Verpflichtung zur Teilnahme an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft bestehe, sobald sich die Betriebstätigkeit hin zu überwiegend baugewerblichen Tätigkeiten verändere oder die Unternehmensstruktur im Hinblick auf eine selbständige Betriebsabteilung "Bau" geändert würde.
Nach einer Betriebsprüfung im Oktober 2003 bestätigte die Soka-Bau mit Schreiben vom 17. Dezember 2003 das Schreiben aus dem Jahr 2001 und befreite den Betrieb weiterhin von den Sozialkassenverfahren.
Im Jahr 2006 bewertete die Soka-Bau - ohne dass sich die Struktur der Firma verändert hätte - den Sachverhalt anders. Sie kam zu dem Ergebnis, der Betrieb sei nunmehr beitragspflichtig und eröffnet zum 1. Oktober 2006 ein Beitragskonto. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2006 wurde die Firma darauf hingewiesen, dass zwischenzeitlich Informationen vorliegen, wonach das Unternehmen überwiegend Arbeiten im Sinne der Bau-Tarifverträge ausführt.
Das Unternehmen hat Korrekturmeldungen und Beitragszahlungen verweigert. Daraufhin erhob die Soka-Bau Klage beim Arbeitsgericht Wiesbaden. Der Betrieb argumentierte in dem Prozess damit, dass sich die Soka-Bau widersprüchlich verhalte, indem zunächst jahrelang vom Urlaubskassenverfahren befreit wurde und ohne Änderung der tatsächlichen Gegebenheiten nunmehr eine Heranziehung zum Urlaubskassenverfahren erfolge. Der Betrieb habe auf die Fortführung der bisherigen Praxis vertrauen dürfen, weshalb es sich bei der Heranziehung zum Urlaubskassenverfahren um eine unzulässige Rechtsausübung handele.
Nachdem die beiden ersten Instanzen dieser Rechtsauffassung beigetreten sind, hat das Bundesarbeitsgericht das vorinstanzliche Urteil aufgehoben. Es hat eine Teilnahmepflicht des Betriebes am Urlaubskassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft zumindest ab Oktober 2006 festgestellt.
Das Bundesarbeitsgericht hat zunächst überprüft, ob der beklagte Betrieb ein solcher des Baugewerbes ist und somit unter die Anwendung des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren fällt. Dies wurde bejaht, da ein Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV nicht greift. Denn die einzelnen verschiedenen Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV können nicht zusammengerechnet werden, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass arbeitszeitlich mehr als die Hälfte Tätigkeiten dieses Abschnitts verrichtet werden.
Eine unzulässige Rechtsausübung sieht das Bundesarbeitsgericht in der erstmals nach zehn Jahren erfolgten Heranziehung zum Urlaubskassenverfahren nicht. Zwar liegt auch nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes ein widersprüchliches Verhalten vor. Dieses wurde von der Soka-Bau jedoch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Das Bundesarbeitsgericht stellt fest, dass ein widersprüchliches Verfahren erst dann rechtsmissbräuchlich sei, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen wurde oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. An einem derartigen schützenswerten Vertrauen fehlt es nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes jedenfalls ab Oktober 2006, da in diesem Monat die Soka-Bau an den Betrieb ein Schreiben geschickt hat, in dem auf die veränderte Rechtsauffassung aufmerksam gemacht wurde.
Darüber hinaus ist für das Bundesarbeitsgericht von wesentlicher Bedeutung, dass die Auskunfts- und Beitragspflichten des Sozialkassenverfahrens nicht nur das Verhältnis zwischen der Soka-Bau und dem Betrieb als Arbeitgeber, sondern darüber hinaus schutzwürdige Drittinteressen der Arbeitnehmer betreffen. Würde der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zugelassen, geschehe dies nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes auf Kosten der Arbeitnehmer und der Wettbewerber, die sich einer Urlaubskassenpflicht nicht entziehen können.
Das Gericht kommt daher zu dem Ergebnis, dass jedenfalls am Oktober 2006 ein bestehendes Vertrauen auf die Fortgeltung der Befreiung nicht mehr schutzwürdig ist. Das Unternehmen muss am Urlaubskassenverfahren der Deutschen Bauwirtschaft teilnehmen, obwohl sich nicht der betriebliche Gegenstand, sondern lediglich die rechtliche Einschätzung der Soka-Bau geändert hat.

 Fazit:

Sofern die Soka-Bau eine bestehende Befreiung widerruft, sollte zunächst geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Heranziehung zum Urlaubskassenverfahren tatsächlich gegeben sind. Wenn dies zu bejahen ist, sollte in einem zweiten Schritt überprüft werden, ab wann der Vertrauensschutz des Betriebes auf die Fortführung der Befreiung weggefallen ist.



Hessisches Landesarbeitsgericht weist Klage der Soka-Bau wegen Lohnfortzahlung an Feiertagen nach deutschem Recht ab
Das Hessische Landesarbeitsgericht hat am 5. November 2010 eine Klage der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) gegen ein portugiesisches Unternehmen auf Auskunftserteilung und Mindestbeiträge abgewiesen (10 Sa 109/10). Den Auskunfts- und Zahlungsanspruch hat die ULAK damit begründet, dass das beklagte Unternehmen verpflichtet sei, für aus Portugal nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer Mindestbeiträge für Zeiten zu entrichten, an denen die Arbeit wegen eines gesetzlichen Feiertages oder wegen der unverschuldeten Erkrankung der Arbeitnehmer ausfiel. Das Unternehmen hatte in den streitigen Zeiträumen, mehrere Monate in den Jahren 2007 und 2008, in Deutschland überwiegend Rohbauarbeiten ausgeführt. Mit den Arbeitnehmern wurde die Geltung portugiesischen Rechts vereinbart. Für sämtliche Arbeitnehmer lagen die Entsendebescheinigungen E-101 des zuständigen portugiesischen Sozialversicherungsträgers vor. In den Meldungen an die Soka-Bau hatte das Unternehmen "Tage ohne Lohn" angegeben, an denen die Arbeitnehmer wegen gesetzlichen Feiertagen oder Arbeitsunfähigkeit keine Vergütung erhalten haben.
In der ersten Instanz hatte das Arbeitsgericht Wiesbaden mit seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2009 (4 Ca 3844/08) der Klage der Soka-Bau stattgegeben und die von der ULAK begehrten Ansprüche bejaht. Diese Entscheidung wurde durch das Hessische Landesarbeitsgericht aufgehoben.
Das Gericht hat festgestellt, dass das beklagte Unternehmen mit den entsandten Arbeitnehmern nicht die Anwendung deutschen Rechts, sondern portugiesischen Rechts, vereinbart hat. Den Arbeitnehmern wurde an den in den Meldungen als "Tage ohne Lohn" ausgewiesenen Tagen im Fall der Arbeitsunfähigkeit eine Entgeltfortzahlung nach portugiesischem Recht und an gesetzlichen Feiertagen keine Vergütung gezahlt, da die Feiertage als Ausgleich für die Einhaltung der zulässigen Höchstarbeitszeiten eingesetzt wurden, was nach portugiesischem Recht zulässig ist.
Da den Arbeitnehmern nach portugiesischem Recht keine Vergütung gezahlt werden musste, entfällt nach der Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts ein Beitragsanspruch nach § 18 VTV.
In der Entscheidungsbegründung hat das Hessische Landesarbeitsgericht ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen ein Beitragsanspruch der ULAK nicht auf Artikel 34 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) gestützt werden kann. In dem bis einschließlich 16. Dezember 2009 anwendbaren Artikel 34 EGBGB war in Bezug auf grenzüberschreitende Schuldverhältnisse geregelt, dass unabhängig von dem für einen Vertrag geltenden Recht nicht abdingbare Vorschriften des deutschen Rechts zwingend anzuwenden sind. Nach den vom Bundesarbeitsgericht festgelegten Grundsätzen kann eine derartige Eingriffsnorm
im Bereich des Arbeitsrechts dann vorliegen, wenn die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr wenigstens auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG, 17.12.2001 - 5 AZR 255/00).
Das Hessische Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetz keine zwingenden Normen im Sinne des Artikel 34 EGBGB sind, da der Gesetzgeber in § 7 AEntG alter Fassung bzw. § 2 AEntG neuer Fassung abschließend aufgeführt hat, was der ausländische Arbeitgeber zwingend beachten muss. Es sind dies die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze, den bezahlten Mindestjahresurlaub, die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen, die Sicherheit, den Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz, die Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen und die Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen.
Dass für die Zeit ab dem 17. Dezember 2009 nichts anderes gilt, hat das Hessische Landesarbeitsgericht ebenfalls herausgestellt. Artikel 34 EGBGB wurde in Bezug auf den vorgenannten Anwendungsbereich durch Artikel 8, 9 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I) ersetzt. Trotz der neuen Vorschriften bleibt es dabei, dass der deutsche Gesetzgeber im Arbeitnehmer-Entsendegesetz den Bereich festgelegt hat, der den Begriff der "Eingriffsnorm" im Sinne des Artikel 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 593/2008 definiert. Das Entgeltfortzahlungsgesetz ist in § 2 AEntG neuer Fassung nicht aufgeführt und daher kein zwingendes Recht im Sinne dieser Vorschrift.
Das Hessische Landesarbeitsgericht weist darauf hin, dass auch dann, wenn § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz als derartige Eingriffsnorm angesehen würde, im Ergebnis diese nicht zwingend wäre. Denn der insoweit geforderte Inlandsbezug fehlt nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichtes aufgrund des Vorliegens der Entsendebescheinigungen, die die Bindung des Arbeitnehmers an das Recht des Entsendestaates auch während der Entsendung belegen.
Aufgrund der besonderen Bedeutung der Angelegenheit hat das Hessische Landesarbeitsgericht die Revision gegen die Entscheidung zugelassen. Erfahrungsgemäß weicht die Soka-Bau von ihrer Praxis bei der Durchführung des Urlaubskassenverfahrens solange von seiner Auffassung nicht ab, bis eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, die die Rechtsansicht der Soka-Bau endgültig zurückweist.
Zu beachten ist, dass die Entscheidung nicht bedeutet, dass in jedem Fall eine Lohnfortzahlung nach deutschem Recht an Feiertagen bzw. im Krankheitsfall nicht erfolgen muss. Es kommt zunächst darauf an, welches Recht zwischen Arbeitgeber und entsandtem Arbeitnehmer vereinbart wurde. Weiterhin muss das vereinbarte Recht eine Abweichung vom deutschen Recht vorsehen und die sich aus diesem Rechtsstatut ergebenden Leistungen müssen den Arbeitnehmern gewährt worden sein.
 
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